คำสั่งพักราชการ vs. ความเห็นให้ออก

ตาม พรบ. วิธีปฏิบัติฯ ม. 5 "คำสั่่งทางปกครอง" หมายความว่า การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล ในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการชั่วคราวหรือถาวร..."

กรณีส่วนราชการของนายดำมีคำสั่งพักราชการนายดำ คำสั่งดังกล่าวเป็นการใช้อำนาจของของผู้บังคับบัญชาของนายดำ ซึ่งเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ มีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของนายดำ ทำให้นายดำไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่และรับเงินเดือนได้ คำสั่งพักราชการจึงเป็นคำสั่งทางปกครอง

ส่วนความเห็นของคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยที่จะให้ไล่นายดำออกจากราชการ ยังไม่มีผลเป็นการก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระวับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของนายดำ แต่เป็นเพียงขั้นตอนการเตรียมการของ จนท. เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองหรือคำสั่งลงโทษทางวินัยแก่นายดำเท่านั้น 

การกระทำของรัฐอันเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพ

การที่นายวรัญชัยกับพวกยื่นคำขอจดทะเบียนจัดตั้งบริษัท เพื่อทำการซ้อขายสินค้าล่วงหน้าและเล่นแชร์ต่อกรมทะเบียนการค้า เป็นการใช้สิทธิและเสรีภาพในการประกอบกิจการตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 43 หน่วยงานของรัฐจะจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลได้ก็ต่อเมือมีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้โโยชัดแจ้งเท่านั้น

เมื่อนายขวัญชัยยื่นขอจดทะเบียนจัดตั้งบริษัท โดยมีวัตถุประสงค์ไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย จึงเป็นหน้าที่ของกรมฯ ที่ต้องพิจารณาว่าคำขอของนายขวัญชัถูกต้องครบถ้วนหรือไม่เท่านั้น การที่กรมฯ ไม่ยอมรับจดทะเบียนโโยอ้างว่า รมต. กระทรวงพาณิชย์ได้มีคำสั่งตามมติ ครม. ให้รอรับการจดทะเบียนไว้ก่อนจนกว่าจะมีกฎหมายควงคุม จึงเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพในการประกอบอาชีพของนายขวัญชัยโโยไม่มีกฎหมายสนับสนุนให้ทำได้ (ฎ 2383/26) 

คำสั่งดังกล่าวมมิได้อาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของกฎหมายฉบับใด เป็นเพียงระเบียบภายในระหว่างหน่วยงานและ จนท. ในสังกัดกระทรวงพาณิชย์ จะใช้บังคับกับบุคคลทั่วไปหาได้ไม่  ดังนั้น จนท. จะอ้างคำสั่ง รมต. มาเป็นเหตุไม่ยอมปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายไม่ได้ (ฎ 720/05, 3740/25, 580/27) การกระทำของ จนท. จึงเป็นการขัด รธน.

คำสั่งฯ ต้องทำโดยมีเหตุจูงใจอยู่ในขอบวัตถุประสงค์ของกฎหมาย

การที่นายกฯ จะเปิดประชุมสภาฯ หรือไม่ เป็นการกระทำของฝ่ายบริหารที่ต้องรับผิดชอบต่อฝ่ายนิติบัญญัติ  ไม่อยู่ในอำนาจการตรวจสอบของศาลซึ่งเป็นฝ่ายตุลาการ นายเอกจะฟ้องคดีปกครองต่อศาลเพื่อบังคับให้นายกฯ เปิดประชุมสภาฯ ไม่ได้ 

การที่ จพง. ท้องถิ่น มีคำสั่งไม่อนุญาตห้นายเอกก่อสร้างอาคาร เพราะเห็นว่านายเอกไม่รู้จักที่ต่ำที่สูงและมีพฤติกรรมก้าวร้าวนั้น เป็นการกระทำที่มีมูลเหตุจูงใจที่ไม่อยู่ในขอบวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่าด้วยการนั้น คำสั่งฯ จึงไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ของกฎหมาย เป็นคำสั่งที่ไม่ชอบ นายเอกฟ้องเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวและให้ จพง. พิจารณาออกคำสั่งใหม่ให้ถูกต้องได้

การออกคำสั่งทางปกครองโดยชอบ

คำสั่งทางปกครองจะชอบด้วยกฎหมาย ก็ต่อเมื่อ

1. ออกโดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจทำคำสั่งทางปกครองตาม ม.12-16 พ.ร.บ. วิธีปฎิบัติฯ และ

2. เป็นคำสั่งทางปกครองที่ทำถูกต้องตาม ม.30 พ.ร.บ. วิธีปฎิบัติฯ
2.1 มีเหตุผล
2.2 เปิดโอกาสให้คู่กรณีโต้แย้งแสดงหลักฐาน

ผู้ที่ทำคำสั่งต้องมีมูลเหตุจูงใจที่อยู่ในขอบวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่าด้วยการนั้นด้วย 

ใครคือ "เจ้าหน้าที่ของรัฐ" และ "หน่วยงานของรัฐ"

เจ้าหน้าที่ของรัฐ

พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ให้นิยามคำว่า "เจ้าหน้าที่" ไว้ว่า

"เจ้าหน้าที่" หมายความว่า บุคคล คณะบุคคล หรือนิติบุคคล ซึ่งใช้อำนาจหรือได้รับมอบให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ รัฐวิสาหกิจหรือกิจการอื่นของรัฐหรือไม่ก็ตาม

คำสั่งทางปกครองคืออะไร

พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ได้ให้นิยามคำว่า "คำสั่งทางปกครอง" ไว้ว่า


"คำสั่งทางปกครอง" หมายความว่า
(๑) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่นการสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

(๒) การอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง"

----------

องค์ประกอบของคำสั่งทางปกครองตาม ม.5(1)

1. รัฐกระทำการ

คำสั่งทางปกครองต้องเป็นการกระทำของ (1) เจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือ (2) หน่วยงานของรัฐ

2. ใช้อำนาจ
ต้องเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายทางปกครองในระดับ พ.ร.บ. (ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ) เว้นคำสั่งที่ออกตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 12

3. เป็นการก่อ
เป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิ

4. ต่อคู่กรณี
มีผลเฉพาะคู่กรณี

5. สู่ภายนอก
เป็นการแสดงเจตนาออกสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง

การออกประกาศโดยชอบ

การกำหนดให้ข้าวเปลือกอยู่ในความควบคุม และบังคับให้ผู้เป็นเจ้าของหรือครอบครองข้าวเปลือกเกินเกินกว่า  1 เกวียนขึ้นไป แจ้งปริมาณและสถานที่เก็บต่อนายอำเภอภายใน 30 วัน ตามประกาศที่ออกโดยคณะกรรมการจังหวัด เป็นการกระทบถึงสิทธิเสรีภาพของบุคคล 

จนท. ของรัฐจะกระทำการทางปกครองโดยชอบด้วยกฎหมายได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจไว้ และกฎหมายดังกล่าวจะต้องมีข้อความชัดแจ้ง พ.ร.บ. ควบคุมฯ ม.4(1) บัญญัติให้การควบคุมเครื่องอุปโภคบริโภคเป็นอำนาจของคณะกรรมการควบคุมฯ ซึ่งคณะกรรมการฯ ดังกล่าวมีอำนาจแต่งตั้งบุคคลหรือคณะบุคคลเป็น จพง. เพื่อปฏิับัติการอันอยู่ในอำนาจของคณะกรรมการตาม ม.4(2) (3) (4) และ (5) แทนคณะกรรมการฯ ได้ ทั้งนี้ ตาม ม.5 ของ พ.ร.บ. ดังกล่าว 

การที่คณะกรรมการฯ แต่งตั้งคณะกรรมการจังหวัดตาม ม.5 คณะกรรมการจังหวัดจึงเป็นคณะบุคคลที่ปฏิบัติการอันอยู่ในอำนาจของคณะกรรมการฯ ตาม ม.4(2) (3) (4) และ (5) แทนคณะกรรมการฯ เท่านั้น ไม่มีอำนาจกำหนดให้ข้าวเปลือกเป็นสินค้าควบคุมหรือบังคับให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองข้างเปลือกทำตามประกาศ ประกาศของคณะกรรมการจังหวัดจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย

(ฎีกา 469-497/2489)